안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 지식iN 법률상담을 진행하고 있는 고영남 변호사입니다.
1. 검토 개요
본 검토는 공공기관이 발주한 전기공사(도급금액 30억 미만) 계약특수조건 중 건설기술진흥법에 따른 품질관리/시험계획 등을 추가 계약조건으로 명기한 것이 국가계약법 제5조 제3항과 제4항 및 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제5조에 따른 부당특약에 해당하는지 여부를 검토하는 것입니다.
2. 관련 법령 체계 검토
가. 전기공사와 건설공사의 법적 구분
전기공사와 건설공사는 법적으로 명확히 구분되어 있습니다.
건설산업기본법 제2조 제4호는 건설공사의 정의에서 "다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다"라고 하면서 가목에 "「전기공사업법」에 따른 전기공사"를 명시적으로 제외하고 있습니다.
건설기술 진흥법 제2조 제1호는 "건설공사"란 「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사를 말한다고 규정하고 있어, 전기공사는 건설기술 진흥법의 적용대상인 건설공사에 해당하지 않습니다.
나. 전기공사업법의 독자적 체계
전기공사업법은 전기공사의 시공·기술관리 및 도급에 관한 기본적인 사항을 정하는 독자적인 법체계를 갖추고 있습니다.
전기공사업법 제1조는 "전기공사업과 전기공사의 시공ㆍ기술관리 및 도급에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 전기공사업의 건전한 발전을 도모하고 전기공사의 안전하고 적정한 시공을 확보함을 목적으로 한다"고 규정하고 있습니다.
3. 부당특약 관련 법령 검토
가. 국가계약법상 부당특약 금지 원칙
국가계약법 제5조 제3항은 "각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건(이하 '부당한 특약등'이라 한다)을 정해서는 아니 된다"고 규정하고 있습니다.
국가계약법 제5조 제4항은 "제3항에 따른 부당한 특약등은 무효로 한다"고 규정하고 있습니다.
나. 공기업·준정부기관 계약사무규칙상 부당특약 금지 원칙
공기업·준정부기관 계약사무규칙 제5조 제2항은 "기관장 또는 계약담당자는 계약을 체결할 경우 이 규칙 및 관계 법령에 따른 계약상대자의 계약상의 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다"고 규정하고 있습니다.
4. 본 사안의 부당특약 해당 여부 검토
가. 법령 체계 위반 여부
전기공사는 건설산업기본법 및 건설기술진흥법에서 정의하는 건설공사에 해당하지 않으므로, 건설기술진흥법에 따른 품질관리/시험계획 등을 전기공사 계약특수조건에 추가하는 것은 법령 체계에 위반됩니다.
나. 계약상대자의 이익 부당 제한 여부
전기공사업법에 따른 의무를 준수할 준비와 역량을 갖춘 전기공사업체에게 건설기술진흥법에 따른 추가적인 의무를 부과하는 것은 다음과 같은 이유로 계약상대자의 이익을 부당하게 제한합니다:
전기공사업체는 전기공사업법에 따른 기술능력과 자본금 등을 갖추고 등록한 업체로, 건설기술진흥법에 따른 품질관리/시험계획 등을 수립할 의무가 없습니다.
건설기술진흥법에 따른 품질관리/시험계획 등을 충족하기 위해서는 추가적인 인력, 행정절차, 비용이 발생하게 되어 계약상대자에게 법적 근거 없는 부담을 지우게 됩니다.
다. 판례 및 법리 검토
대법원은 "침익적 행정처분의 근거 규정에 관한 엄격해석 원칙에 비추어 보면" 공기업·준정부기관이 입찰참가자격 제한처분을 하기 위해서는 명확한 법적 근거가 필요하다고 판시한 바 있습니다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021두43491 판결).
이러한 법리는 계약조건 설정에도 유사하게 적용될 수 있으며, 법적 근거 없이 계약상대자에게 추가적인 의무를 부과하는 것은 부당특약에 해당할 수 있습니다.
5. 결론
공공기관이 발주한 전기공사 계약특수조건에 건설기술진흥법에 따른 품질관리/시험계획 등을 추가 계약조건으로 명기한 것은 다음과 같은 이유로 국가계약법 제5조 제3항과 제4항 및 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제5조에 따른 부당특약에 해당합니다:
전기공사는 건설산업기본법 및 건설기술진흥법에서 정의하는 건설공사에 해당하지 않으므로, 건설기술진흥법에 따른 품질관리/시험계획 등을 전기공사에 적용하는 것은 법령 체계에 위반됩니다.
전기공사업법에 따른 의무를 준수할 준비와 역량을 갖춘 전기공사업체에게 건설기술진흥법에 따른 추가적인 의무를 부과하는 것은 계약상대자의 이익을 부당하게 제한합니다.
이러한 부당특약은 국가계약법 제5조 제4항에 따라 무효로 볼 수 있습니다.
따라서 해당 계약특수조건은 부당특약으로서 효력이 없으며, 발주기관은 전기공사업법에 따른 적법한 계약조건으로 수정해야 할 것입니다.